duang!广告代言人行为准则及法律风险分析(新广告法详解)|法客帝国
[原题]新《广告法》广告代言人规则深度解读
十二届全国人大常委会第十四次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国广告法》，并于2015年9月1日起正式施行。此次修订是自1995年2月1日规制我国广告的根本大法《中国人民共和国广告法》实行近20年以来的第一次修订。1995年《广告法》实行的时候，家庭电脑在我国还没有普及，第一支网络广告还没有出现，而在这二十年中，中国广告市场经历了巨变。根据中国产业信息网发布的报告（引注1），目前中国是全球第三大广告市场，并预计到2018年将进一步增加至1,277亿美元。现行的广告监管体制存在着高层级立法严重滞后，底层级立法琐碎、不全面、针对性不强等诸多问题，我们在新《广告法》中很欣喜地看到了诸多在实践中遇到的问题将有法可依、有据可寻。
号称“史上最严广告法”的新广告法可谓今年最“火”的一部法律，实施当天即引起了轩然大波，吸引众多媒体纷纷解读，许多品牌掀起了病毒营销式的跟风、戏说。有人测算，目前电视广告有30%受新广告法影响，电台广播和报纸有90%受新广告法影响，网络媒体有60%受新广告法影响。 新广告法为何这么“火”？想来有以下几个原因：
一、较之旧《广告法》，新《广告法》涉及的主体众多，包括广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人、互联网信息服务提供者、公共场所管理者、电信业务经营者等；
二、新增或者进一步完善的特殊商品或服务的广告准则涉及的行业众多，包括药品、医疗器械、农药、兽药、烟草、保健食品、医疗、教育、培训、房地产等；
三、上述利益关系主体有些在立法阶段并未深入参与，新法实施之后才惊觉对自身发展前景、经济利益会造成重大影响；四、我们也可以看到有不少媒体、网友并未认真研读法条便进行误读，造成了错误的大众舆论；
五、法律责任加重，可操作性增强，违法成本大大提高；
六、对于旧法未规定的内容（比如广告代言人、互联网广告）以及进一步细致规定的内容（比如虚假广告）虽有很大立法进步，但对实践中的各种情况缺乏一定的针对性和可操作性，成为了业务共同关注的难点问题。
下面是笔者关于广告代言人的解读：
（一）如何甄别广告代言人？
广告代言人是广告活动中重要的主体，很多明星利用其自身影响力为产品或服务做推荐、证明，可以迅速让包含粉丝在内的相关受众对代言的品牌建立信任感，从而大幅度带动销量；然而明星代言的虚假广告的情况并不鲜见，而往往受处罚主体却不包含明星，他们可以毫发无伤逃之夭夭。此次修法新增了诸多关于涉及广告代言人的规定，也是最大的亮点之一。
按照约定俗成的理解，一般认为广告代言人就是代言广告的明星，而在新《广告法》的规定下，则不然。新《广告法》第二条规定“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织。”也就是说，构成要件之一是：广告代言人是广告主以外的，并不包括广告主；既可以是自然人、也可以是法人或其他组织。那么一个企业家为自己公司代言如何来认定呢？在下图案例中，在陈欧为聚美优品代言，董明珠为格力代言。根据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”如果说法定代表人的行为与其企业商业性行为客观存上具有密不可分关系，笔者认为这属于广告主为自己作证明、推荐，不属于代言人。因为广告代言人需为广告主以外的他人，作为法人的广告主没法作为代言人。
那么如果让某个明星持有了一些公司的股份或者挂名一个职位，是否就可以规避对于某些行业禁止代言人的法律规定呢？近期，邓超将出任长虹集团产品经理一职，有规避广告代言人之解读说法。笔者认为由于该明星并不能像马化腾代言腾讯、张朝阳代言搜狐一样、让相关受众认为其行为等同整个公司的行为，对于相关受众而言，邓超的形象并不会被认为等同于该企业，故与上述公司CEO、董事长为自己公司代言的情况不同，仍属于广告代言人。除非明星自己创办公司为自己公司进行代言，则可能与企业家代言自身企业情况相似，属于广告主，不属于代言人。因此，对于严禁使用代言人的行业，公司的法定代表人直接进行代言，不失为一种规避广告法代言人规定的新的宣传思路。
代言人的构成要件之二便是“在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”，也就是说广告代言人必然是使用了其独立人格对商品或服务进行了推荐、证明。那么，普通人在广告中表明了自己身份，便构成了这一要件，可能为广告代言人；普通人在广告中未表明自己身份，但是如果利用其形象为商品、服务作了推荐、证明，则可能被认定为广告代言人；如果普通人只是为了完成广告创意表演，并未对产品或服务作推荐、证明，则可能被认定为广告表演者，而非广告代言人。下图蓝灵补血案例中，虽然这位女性并非明星，但是其利用了自身形象，作出了推荐产品的动作，笔者认为其构成了普通人作为广告代言人。
在下图酵母广告案例中，广告片里面的人物并未直接对产品进行推荐、证明，而是参与广告片的演出、完成广告创意，故属于广告表演。
那么相关受众明显可以识别出的明星是不是要区分广告代言和广告表演呢？笔者认为，只要明星在广告中出现，不需要对其行为属于代言还是表演进行区分，均应认定为广告代言人。首先，明星指的是对于该广告相关受众可以识别出来的拥有较高人气的名人，比如体育界的运动明星、娱乐界的文艺明星，这一点虽然没有固定的标准，但是实践中不难区分；第二，即使没有表明自己的身份，但是相关受众知道他是谁，并且其也使用了自身形象，故满足使用自身名义或形象要件；第三，明星为了吸引眼球、完成广告创意脚本而参与广告演出，虽然并未直接推荐产品或服务，但是我们知道，广告既包括直接的宣传商品或服务，也包括宣传企业形象、提高企业影响力的商业广告活动，因此明星参与广告演出易导致相关受众对该明星和该产品或服务建立强烈的关联关系，从而增加对该品牌的亲近感和信任感，达到了以明星的独立人格为该品牌背书的效果；第四、明星参与广告演出的收益与普通人不可同日而语，那么相应需要承担的法律和社会责任就应当更重。在下图案例中，吴秀波并未表明身份也未为产品作推荐、证明语言或动作，但是已经达到了利用其独立人格为该产品进行推荐的效果，应认定为代言人。
还有一种较为特殊的情况，就是广告中并未出现人物，而出现了广为人知的配音演员的声音，像周星驰的配音演员、唐老鸭的配音演员，具有较高的识别性和影响力，则同样可以被认定为广告代言人。
那么如果是长得像明星的、模仿明星的路人出现在广告中，如何来认定呢？依据相关受众是否能明显辨别该代言人并非明星本人作为判断是否属于代言人的标准，是一个主观判断标准，不具有可操作性，因此笔者倾向于认为这种情况可以参照上述认定普通人代言的思路。
（二）广告代言人行为准则
1、禁止利用广告代言人的情形
禁止利用广告代言人的情形笔者分为明确禁止类型和推定禁止类型。其中，根据新《广告法》第十六条、第十八条明文规定了医疗、药品、医疗器械和保健食品这四类广告不得利用广告代言人作推荐、证明。那么仔细研读以下法条我们会得出另一部分结论：
第二十一条农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告不得含有下列内容：(二)利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明；
第二十四条 教育、培训广告不得含有下列内容：
(三)利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。
第二十五条 招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：
(二)利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。
第二十七条 农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告关于品种名称、生产性能、生长量或者产量、品质、抗性、特殊使用价值、经济价值、适宜种植或者养殖的范围和条件等方面的表述应当真实、清楚、明白，并不得含有下列内容：
(四)利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。
在上述四类广告中，均提到了不得用“用户“或“受益者”的名义或形象做推荐、证明，而新《广告法》规定了广告代言人不得为其未使用过的商品或未接受过的服务作推荐、证明，即广告代言人为商品或服务推荐、作证必然是使用过商品或接受过服务的，那么就属于“用户”或“受益者”。因此，虽然不属于被明令禁止代言人的医疗、药品、医疗器械和保健食品这四类行业，农药、兽药、饲料和饲料添加剂、教育、培训、招商等有投资回报预期的商品或者服务、农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖这些行业也不能利用代言人作推荐、证明。
这样的法律规定或许对于动漫产业、宠物事业来说是重大利好，有可能我们将来在上述几类广告素材中看不到“人”，取而代之的是漂亮可爱的宠物或者设计独具匠心、炙手可热的卡通形象。
2、广告代言人不得为其未使用过的商品或未接受过的服务作推荐、证明。那么新法实施前的一系列代言将会面临尴尬，比如代言奶粉的古天乐、代言卫生巾的汪东城等，他们将需要面临如何证明自己使用过该等产品的问题。
随之而来的是对于负有查验有关证明、核对广告内容义务的广告经营者和广告发布者来说，如何审查代言人使用过其代言的商品？比如林志玲代言的房产，广告经营者、广告发布者是否需要审核其房产证或者租赁合同以确认其确实有使用过才可发布广告？这些问题在实际执行过程中需要监管机关进一步指导和规范。
3、不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。
此次修法从多个角度强化了对未成年人的保护，根据我国《民法通则》第十二条“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”不满十周岁的未成年人自身心智发育尚未成熟，更不适宜以自身独立人格为他人做广告推荐、证明。以后我们熟知的明星宝宝小“萌娃”们将不能作为广告代言人。
需要注意的是，不满十周岁的未成年人不可以做广告代言人，但是可以参与广告表演。如果说该未成年人为明星，则无论是否表明身份都属于代言人；如果该未成年人为普通人，则要看其是否表明自己身份：如果表明了自己姓名、身份，则满足“利用自己名义”这部分；如果并未表明身份，则满足“利用自己形象”这部分，接下来就要看是否对商品或服务做了推荐、证明。下图空调广告中熟睡的婴儿不是明星，也并未对商品或服务做推荐，因此属于广告表演。
（三）广告代言人的法律责任
对于违反《广告法》规定，在医疗、药品、医疗器械、保健食品中作推荐、证明的，为其未使用过的商品或未接受过的服务作推荐、证明的，明知或应知虚假广告仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上两倍以下的罚款。对于关系消费者生命健康、造成消费者损害的虚假广告，无论是否有过错，即无论是否明知或者应知广告虚假，均应当与广告主承担民事的连带责任。
除此之外，新《广告法》还规定了对于在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或其他组织，不得利用其作为广告代言人。上述“三年禁令”的处罚机制大大提高了广告代言人的违法成本，对包括主要依靠代言收入的明星在内的代言人参与广告活动带来较大的影响。
（全文完）
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